La clause de confidentialité se retrouve dans quasiment tous les contrats daffaires. Les contextes sont multiples et nécessitent une rédaction plus aiguisée en fonction de la situation contractuelles dans laquelle on se trouve.
Tout dabord, il convient denvisager le contrat de franchise. Ce contrat consiste pour un franchiseur à mettre à disposition dun franchisé son savoir-faire, en échange de contributions financières. Contrairement au secret de fabrication, le savoir-faire nest pas nécessairement une information classée confidentielle. En effet, le savoir-faire est la dextérité psychologique et matérielle permettant daméliorer les performances dune entreprise par le fruit de lexpérience. Cette notion est plus délicate car la dextérité contient une part de subjectivité propre à lexpérience personnelle du salarié/franchisé/cocontractant. Cet apport personnel rend difficile la délimitation entre le savoir-faire issu de lentreprise et la contribution propre du bénéficiaire. Cependant, à lissue du contrat et en labsence de stipulations, le bénéficiaire du savoir-faire peut utiliser ses compétences acquises sous réserve de respecter un devoir de loyauté envers son ancien cocontractant. Il en va autrement en présence de clause de confidentialité, qui peut survivre à la fin du contrat. Cette transmission du savoir-faire tient une place centrale dans les contrats de franchise. En effet, le franchiseur peut imposer à ses salariés ou franchisés de ne pas divulguer le savoir-faire.
Pour les mêmes raisons que les contrats transférant le savoir-faire, les contrats translatifs de propriété intellectuelle doivent être encadrés par des clauses de confidentialité claires et précises, afin de ne pas soustraire lintérêt de la convention. En effet, moins la technique sera connue, plus elle sera convoitée et plus sa valeur économique sera élevée.
En outre, deux obligations régissent la période précédant la conclusion du contrat : lobligation dinformation et lobligation de loyauté. Lobligation de confidentialité est le versant de lobligation de communication. La nature de la responsabilité dépendra de lexistence ou non dun accord de confidentialité. Lexistence même des négociations est confidentielle. La visée de cet accord sera dinterdire de divulguer, à des fins étrangères à la négociation, les documents de toute nature, communiqués lors de cette période, notamment pour des opérations de cession dactifs.
Par sa nature, le contrat de travail impose un devoir de loyauté à la charge du salarié, même en labsence de clauses de confidentialité. Cette loyauté emporte devoir de discrétion pendant la relation de travail. La référence au « standard moral » apparaît incertaine car à lappréciation des juges. En labsence de clause ou à lissu du terme contractuel, la responsabilité délictuelle permet de sanctionner des comportements déloyaux. Il vaut mieux poser clairement les contours de la confidentialité en la stipulant de manière expresse dans le contrat de travail, les conventions collectives et/ou les règlements intérieurs. Appliquée dans le cadre dun contrat de travail, lobligation de confidentialité sinsère dans une obligation plus générale de fidélité. Lobligation de fidélité interdit les salariés/sous-traitants/associés de divulguer ou de faire usage dune information qui nuirait à lintérêt de lentreprise. Cette dernière impose notamment de conserver les informations confidentielles, apprises à loccasion de lemploi, à lissue de la relation de travail. Linconvénient dun tel mécanisme est quil demeure vague dans létendue des informations protégées, en labsence de stipulations particulières. De plus, cette obligation de fidélité ne survit pas à lissue du terme du contrat. Cest pourquoi la clause de confidentialité savère plus que nécessaire ici. Une violation de la confidentialité, stipulée dans le contrat de travail, est de nature à justifier un licenciement et à engager la responsabilité pénale de son auteur. Au terme du contrat de travail, il restera toujours le fondement de la responsabilité délictuelle et de loyauté, à disposition du détenteur des informations pour préserver la confidentialité.
La confidentialité est le fait de sélectionner les personnes qui vont avoir accès à des informations spécifiques. Sur cet aspect, il convient de rapprocher le régime des clauses de confidentialité avec le droit de la concurrence. Cela est dautant plus pertinent dans le cadre de contrats de référencement ou daffiliation. En effet, le fait de divulguer de manière sélective peut tomber sous la sanction des ententes prohibées lorsque la sélection nest pas fondée sur des critères objectifs de nature qualitative et appliquée de manière non discriminatoire et quelle a un effet anticoncurrentiel. Une décision du Conseil de la Concurrence a reconnu illicite une clause de confidentialité portant sur lexistence dune ristourne qui devait rester inconnue des distributeurs adhérents. Lopacité et le secret sont des fléaux pour la transparence des pratiques commerciales.
Ces clauses ont pu poser problème du point de vue du droit de la concurrence lorsquelles sont stipulées entre différentes entreprises opérant sur un même marché pour maintenir cachés certaines données économiques ou des politiques contractuelles pouvant avoir une influence sur le marché.
Lune des principales raisons du peu de jurisprudence en matière de confidentialité est que les contentieux même sont réglés de manière confidentielle. En effet, le principe des débats publics des tribunaux accentuerait le préjudice lié à la divulgation de linformation confidentielle. Les modes alternatifs de résolution des litiges sont donc privilégiés. Il peut sagir de la médiation, conciliation ou de larbitrage.
Rédigée de manière générale, la clause de confidentialité insérée dans un compromis de médiation inclut non seulement les informations techniques communiquées lors de la procédure, mais également les propositions faites pour aboutir à une transaction. Cette précaution permet aux parties de sexprimer librement lors de la recherche du compromis.
Dans un contexte darbitrage, le caractère privé de larbitrage est reconnu comme un principe. Cependant, la jurisprudence se divise sur létendue de la confidentialité tant sur le plan des documents échangés que pour la sentence arbitrale elle-même.