La confidentialité et la loyauté en matière contractuelle




La clause de confidentialité se retrouve dans quasiment tous les contrats d’affaires. Les contextes sont multiples et nécessitent une rédaction plus aiguisée en fonction de la situation contractuelles dans laquelle on se trouve.

Tout d’abord, il convient d’envisager le contrat de franchise. Ce contrat consiste pour un franchiseur à mettre à disposition d’un franchisé son savoir-faire, en échange de contributions financières. Contrairement au secret de fabrication, le savoir-faire n’est pas nécessairement une information classée confidentielle. En effet, le savoir-faire est la dextérité psychologique et matérielle permettant d’améliorer les performances d’une entreprise par le fruit de l’expérience. Cette notion est plus délicate car la dextérité contient une part de subjectivité propre à l’expérience personnelle du salarié/franchisé/cocontractant. Cet apport personnel rend difficile la délimitation entre le savoir-faire issu de l’entreprise et la contribution propre du bénéficiaire. Cependant, à l’issue du contrat et en l’absence de stipulations, le bénéficiaire du savoir-faire peut utiliser ses compétences acquises sous réserve de respecter un devoir de loyauté envers son ancien cocontractant. Il en va autrement en présence de clause de confidentialité, qui peut survivre à la fin du contrat. Cette transmission du savoir-faire tient une place centrale dans les contrats de franchise. En effet, le franchiseur peut imposer à ses salariés ou franchisés de ne pas divulguer le savoir-faire.

Pour les mêmes raisons que les contrats transférant le savoir-faire, les contrats translatifs de propriété intellectuelle doivent être encadrés par des clauses de confidentialité claires et précises, afin de ne pas soustraire l’intérêt de la convention. En effet, moins la technique sera connue, plus elle sera convoitée et plus sa valeur économique sera élevée.

En outre, deux obligations régissent la période précédant la conclusion du contrat : l’obligation d’information et l’obligation de loyauté. L’obligation de confidentialité est le versant de l’obligation de communication. La nature de la responsabilité dépendra de l’existence ou non d’un accord de confidentialité. L’existence même des négociations est confidentielle. La visée de cet accord sera d’interdire de divulguer, à des fins étrangères à la négociation, les documents de toute nature, communiqués lors de cette période, notamment pour des opérations de cession d’actifs.

Par sa nature, le contrat de travail impose un devoir de loyauté à la charge du salarié, même en l’absence de clauses de confidentialité. Cette loyauté emporte devoir de discrétion pendant la relation de travail. La référence au « standard moral » apparaît incertaine car à l’appréciation des juges. En l’absence de clause ou à l’issu du terme contractuel, la responsabilité délictuelle permet de sanctionner des comportements déloyaux. Il vaut mieux poser clairement les contours de la confidentialité en la stipulant de manière expresse dans le contrat de travail, les conventions collectives et/ou les règlements intérieurs. Appliquée dans le cadre d’un contrat de travail, l’obligation de confidentialité s’insère dans une obligation plus générale de fidélité. L’obligation de fidélité interdit les salariés/sous-traitants/associés de divulguer ou de faire usage d’une information qui nuirait à l’intérêt de l’entreprise. Cette dernière impose notamment de conserver les informations confidentielles, apprises à l’occasion de l’emploi, à l’issue de la relation de travail. L’inconvénient d’un tel mécanisme est qu’il demeure vague dans l’étendue des informations protégées, en l’absence de stipulations particulières. De plus, cette obligation de fidélité ne survit pas à l’issue du terme du contrat. C’est pourquoi la clause de confidentialité s’avère plus que nécessaire ici. Une violation de la confidentialité, stipulée dans le contrat de travail, est de nature à justifier un licenciement et à engager la responsabilité pénale de son auteur. Au terme du contrat de travail, il restera toujours le fondement de la responsabilité délictuelle et de loyauté, à disposition du détenteur des informations pour préserver la confidentialité.

La confidentialité est le fait de sélectionner les personnes qui vont avoir accès à des informations spécifiques. Sur cet aspect, il convient de rapprocher le régime des clauses de confidentialité avec le droit de la concurrence. Cela est d’autant plus pertinent dans le cadre de contrats de référencement ou d’affiliation. En effet, le fait de divulguer de manière sélective peut tomber sous la sanction des ententes prohibées lorsque la sélection n’est pas fondée sur des critères objectifs de nature qualitative et appliquée de manière non discriminatoire et qu’elle a un effet anticoncurrentiel. Une décision du Conseil de la Concurrence a reconnu illicite une clause de confidentialité portant sur l’existence d’une ristourne qui devait rester inconnue des distributeurs adhérents. L’opacité et le secret sont des fléaux pour la transparence des pratiques commerciales.

Ces clauses ont pu poser problème du point de vue du droit de la concurrence lorsqu’elles sont stipulées entre différentes entreprises opérant sur un même marché pour maintenir cachés certaines données économiques ou des politiques contractuelles pouvant avoir une influence sur le marché.

L’une des principales raisons du peu de jurisprudence en matière de confidentialité est que les contentieux même sont réglés de manière confidentielle. En effet, le principe des débats publics des tribunaux accentuerait le préjudice lié à la divulgation de l’information confidentielle. Les modes alternatifs de résolution des litiges sont donc privilégiés. Il peut s’agir de la médiation, conciliation ou de l’arbitrage.

Rédigée de manière générale, la clause de confidentialité insérée dans un compromis de médiation inclut non seulement les informations techniques communiquées lors de la procédure, mais également les propositions faites pour aboutir à une transaction. Cette précaution permet aux parties de s’exprimer librement lors de la recherche du compromis.

Dans un contexte d’arbitrage, le caractère privé de l’arbitrage est reconnu comme un principe. Cependant, la jurisprudence se divise sur l’étendue de la confidentialité tant sur le plan des documents échangés que pour la sentence arbitrale elle-même.

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