La tentative nest constituée que quand il y a un commencement dexécution, lacte étant par la suite suspendu ou ayant manqué son effet. Il faut que lagent ait commencé à exécuter des faits. Cette notion est tirée de la nécessité de protéger les libertés.
Les tribunaux considèrent quun acte dinfraction est commencé sous certaines conditions :
- Lacte de commencement est la conséquence « directe et immédiate » de consommer linfraction ;
- Lacte tendait directement à la consommation de linfraction.
Il faut en outre une proximité causale (lien de causalité) entre lacte de commencement et linfraction qui est supposée tentée (lacte doit être propre à mener à la production légale de linfraction).
Le fait de fracturé la porte dune maison pour pénétrer dans la maison et tuer loccupant est un acte qui sinscrit dans une proximité causale. Mais rester à lextérieur pour regarder les lieux, nest pas dans le processus causal de linfraction, il est en retrait.
Il faut aussi une proximité temporelle : lacte de tentative doit être parmi les derniers actes avant la consommation. Toutefois, il faut distinguer le commencement de lacte préparatoire qui nest en général pas puni. Létablissement dun lien de causalité permet, dans ce sens, de distinguer lauteur matériel des faits (à lorigine du projet) et lauteur matériel (celui qui exécute les faits). En effet, le comportement de lauteur moral, ne peut pas être considéré comme une tentative. Celui qui élabore le projet intervient à la 2ème étape mais narrive pas à la 4ème étape. Si sa participation au projet criminel est prouvée et si lacte produit des effets, il sera considéré comme complice voir coauteur.
La tentative est toujours intentionnelle.