Une hypothèque est un droit accordé à un créancier sur un bien immobilier en garantie d'une dette. Limmeuble est dit « grevé dhypothèque ». Mais le débiteur conserve la possession du bien. L'hypothèque est généralement consentie par le débiteur sur un de ses biens immeubles, mais elle peut aussi porter sur un immeuble appartenant à un tiers qui s'est porté caution. Dans ce cas, le cautionnement est dit « réel ». Le cautionnement est une sûreté personnelle par laquelle une personne, « la caution », s'engage à l'égard d'une troisième personne, « le bénéficiaire du cautionnement », à payer la dette du débiteur principal, « la personne cautionnée », pour le cas où il ne remplierait pas ses engagements. Limmeuble doit être dans le commerce juridique, cest-à-dire quil doit pouvoir être saisi et vendu. Les immeubles du domaine public ne peuvent pas faire lobjet dune hypothèque.
Le pouvoir de conclure une hypothèque appartient à tout majeur légal. Lorsque lhypothèque porte sur un logement familial, le consentement des deux époux est indispensable sous peine de nullité de la demande.
Il existe trois formes dhypothèques : lhypothèque conventionnelle, lhypothèque légale et lhypothèque judiciaire. Lhypothèque conventionnelle est la plus utilisée. Cest le cas lorsquun établissement de crédit prête une somme dargent et demande de garantir le remboursement de ce prêt par une hypothèque sur un immeuble. Au jour de la conclusion du contrat, les parties doivent indiquer la cause de la créance garantie. Il est possible dhypothéquer un bien pour garantir des créances futures. Lhypothèque présente le risque pour le débiteur de perdre la propriété du bien sil ne paie pas la totalité de la dette. Cest pourquoi la loi a établit des formes strictes à respecter. Le contrat dhypothèque est conclu sous la forme dun acte authentique passé devant notaire. Lacte doit contenir obligatoirement des précisions sur la nature de limmeuble grevé et des précisions qui permettent de déterminer la créance garantie. Le notaire a une obligation de conseil ; sa responsabilité peut être engagée (en cas de loubli des mentions obligatoires par exemple).
Lhypothèque légale est celle qui est organisée par la loi. Cest le cas de lhypothèque attribuée à un époux sur les biens de lautre et de lhypothèque à des mineurs ou des majeurs en tutelle sur les biens de leurs tuteurs ou administrateurs légaux et lhypothèque qui concerne les jugements de condamnation du débiteur.
Le créancier peut demander au juge, par anticipation, que les biens du débiteur soient affectés dune hypothèque judiciaire. Cest le cas lorsque le créancier ne bénéficie pas de garanties suffisantes et quil risque dêtre impayé, notamment si dautres créanciers ont pris des garanties sur les immeubles du débiteur. Le créancier doit en faire la demande auprès du juge de lexécution ou du Président du tribunal de commerce lorsque la créance est commerciale. Le créancier doit apporter au juge tous les documents qui montrent les risques dinsolvabilité du débiteur. Le juge fixera alors le montant de la créance garantie et les immeubles grevés dhypothèques.
Dans les trois cas, pour que lhypothèque soit opposable aux tiers, il est obligatoire de linscrire à la Conservation des hypothèques du lieu où se trouve le bien. Cest le créancier ou le notaire qui se charge de cette formalité. L'hypothèque fait l'objet d'une taxe de publicité foncière. Généralement, en cas de vente du bien immobilier avant lexpiration de la date d'effet de l'hypothèque, il est procédé à la radiation de l'inscription d'hypothèque. Cette radiation se fait auprès du Conservateur des hypothèques. La réduction de lhypothèque peut être demandée par le débiteur sil estime quelle est excessive. Cest le cas lorsque la valeur des immeubles hypothéqués se révèle supérieure aux besoins du créancier. Le propriétaire conserve la possession de limmeuble hypothéqué. Il peut toujours lhabiter ou continuer à le louer. Dans ce dernier cas, le créancier doit respecter les droits du locataire (maintien dans les lieux, droit au renouvellement du bail) mais le contrat de bail doit être dune durée inférieure à douze ans. Aussi, le comportement du propriétaire ne doit pas être de nature à affecter la valeur de limmeuble.
Lhypothèque séteint lorsque le débiteur respecte ses engagements. A linverse, si le créancier nobtient pas le paiement de sa créance à léchéance du contrat, il peut imposer la réalisation de lhypothèque, cest-à-dire saisir limmeuble et le vendre. Dans ce cas, le créancier doit adresser un commandement de payer au débiteur en le publiant à la Conservation des hypothèques. Le débiteur ne pourra alors louer ni vendre limmeuble, il sera vendu par le juge. Le créancier peut effectuer une saisie soit sur le prix de la vente de limmeuble soit sur lindemnité dassurance en cas de destruction de limmeuble. Dautre part, le créancier peut obtenir du juge que lui soit attribuée la propriété de limmeuble en paiement de sa créance. Cest le tribunal de grande instance du lieu de situation de limmeuble qui est compétent. Un expert sera alors chargé deffectuer une évaluation du bien. Enfin, le pacte commissoire donne au créancier impayé la possibilité de sattribuer par avance la propriété de limmeuble en cas de non paiement de la dette. Cette faculté ne sapplique pas si limmeuble est la résidence principale du débiteur. Les parties doivent lavoir décidé dans lacte initial. Lintérêt du pacte commissoire est décarter toute intervention judiciaire.
Aussi, le créancier peut mettre en uvre le droit de préférence et le droit de suite si le débiteur a plusieurs créanciers.
Il existe des hypothèques particulières. Lhypothèque rechargeable consiste pour lemprunteur, à réutiliser une hypothèque initialement inscrite pour un premier prêt, pour garantir de nouvelles dettes. Les formalités administratives et les coûts sont allégés. Le montant du nouveau prêt ne peut dépasser les sommes déjà remboursées au titre du premier emprunt.