La marque est un signe distinctif qui permet à une entreprise de distinguer ses produits et services de ceux des concurrents. La marque au contraire du nom de famille est un élément patrimonial et fait lobjet dune véritable gestion et dun suivi. En règle générale, elle doit faire lobjet dun dépôt à lInstitut national de la Propriété Industrielle (INPI) afin dêtre protégée contre lusage des personnes non autorisées.
Toutefois, tout ne peut pas être protégé par le droit des marques. La marque doit répondre à plusieurs conditions.
Tout dabord, la marque doit être conforme à la loi, à lordre public et aux bonnes murs. Il na pas été possible de déposer « Opium » dans un premier temps. Il fut accepté par la suite car lordre public et les bonnes murs évoluent. Par ailleurs, les drapeaux, armoieries et autres symboles des Etats de lUnion Européenne sont également exclus, par le jeu de conventions internationales. De plus, les signes dont lutilisation est interdite sont également prohibés. Ces conditions sapprécient indépendamment des biens et services désignés par la marque.
Ensuite, la marque doit nécessairement être représentable graphiquement (mot, logo, ou les deux à la fois, sons) pour des raisons pratiques comme lenregistrement. Elle est peut être en deux ou trois dimensions.
Pour une information claire des consommateurs, la marque ne saurait être déceptive, autrement dit évoquer des qualités que le produit ou service ne possède pas. Il est en de même pour lusage de fausses indications de provenance. Utiliser une marque déceptive pourrait tomber sous le coup de la publicité mensongère ou de nature à induire le consommateur en erreur. En effet, même si présenter le produit sous son meilleur jour est permis (publicité hyperbolique), ceci ne doit pas être trompeur ou mensonger. La marque ne doit pas par exemple laisser penser à un contrôle médical lorsquil ny a pas lieu.
De plus, la marque doit être distinctive, cest-à-dire présenter une certaine originalité, un caractère arbitraire par rapport aux marques concurrentes. En effet, si la marque se contente de décrire la nature ou composition du produit, elle empêcherait les concurrents de déposer une marque sur la gamme de produit (exemple : savon). Il serait impensable de contraindre les concurrents à utiliser un synonyme du produit pour désigner leurs produits ou services. Par conséquent, les marques génériques ou descriptives ne peuvent pas être protégées. La traduction dun terme étranger peut être considérée comme descriptive. Elles peuvent être refusées à lenregistrement à lINPI ou risque dêtre annulées par un juge.
Toutefois, lexigence de caractère distinctif nempêche pas, a priori, lexistence de marques évocatrices, qui rappellent la nature, composition ou origine du produit. Il faut garder en tête que ces marques évocatrices restent des marques plus fragiles que les autres car elles ont plus de chances dêtre annulées que les marques plus originales, moins fréquentes.
Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif sapprécie au jour du dépôt de la marque et en considération des produits ou services désignés. Il est à noter quune marque peut être distinctive au moment de son dépôt et, victime de son succès, devenir usuelle. On parle à ce moment-là de dégénérescence de la marque. Pour les cas où le titulaire du droit a causé cette dégénérescence, il ne pourra pas empêcher lutilisation par autrui de sa marque devenue usuelle.