Il nexiste pas en principe de protection légale de la donnée confidentielle. Le droit français ne reconnaît pas de principe général du secret des affaires, seuls subsistent quelques petits secrets dans le domaine des affaires. Et ce nest pas étonnant car le droit au secret suppose un intérêt légitime juridiquement protégeable. Il existe des cas dans lesquels le secret est légalement protégé par laménagement de sanctions en cas de violation de celui-ci. Le plus connu étant certainement le secret de fabrique pour la violation duquel le législateur a prévu une sanction pénale. Cette sanction, certes réprime lauteur de linfraction mais elle est insignifiante pour lentreprise qui voit souvent, suite à un tel acte, sécrouler ce sur quoi reposait tout son équilibre économique.
De façon générale, on a pu voir se développer un mécanisme de réparation fondé sur la responsabilité délictuelle qui permet ainsi doctroyer des dommages-intérêts, mais encore faut il pouvoir imputer une faute à celui qui divulgue des informations qui nont pas expressément été présentées comme confidentielles, la chose nest pas aisée.
Un autre mode de protection a été recherché dans la théorie générale des contrats avec le principe de bonne foi. Ce principe est particulièrement important dans les relations daffaires
Dans tous ces cas se pose bien évidemment le problème de savoir quest ce qui est confidentiel puisque par principe rien na été prévu au contrat.
En labsence dune référence contractuelle concernant la confidentialité, il convient de sassurer que les connaissances divulguées correspondent à la définition du savoir-faire, protégé contre les agissements déloyaux des concurrents. Cette qualification est abandonnée à lappréciation souveraine des juges du fond, cest-à-dire que les juges ont le pouvoir de reconnaître un savoir-faire et de le protéger.
La présence de clause de confidentialité est justifiée par lexclusivité de linformation allouée par le contrat. Cette clause permet de protéger lentreprise, notamment en étendant la protection des informations au-delà de la durée du contrat. Elle permet aussi de définir clairement le caractère confidentiel de certains documents ou informations sans que cette confidentialité puisse être discutée par la suite. Lobjet de la clause de confidentialité est de protéger un secret qui, lespace dun instant, a dû être dévoilé pour séduire un cocontractant potentiel ou permettre une coopération.
Une telle stipulation permet également de préciser lintention des parties quant aux informations et documents qui méritent le respect de la confidentialité et aux personnes tenues au secret. Une attention particulière doit être portée à ces dispositions au moment de la rédaction, une définition générale et non exhaustive des informations confidentielles laissera au juge un certain pouvoir dappréciation dans certains cas qui seront discutés. A linverse, lorsque les informations sont précisément définies le risque se retrouve dans le fait que la protection sera limitée mais elle sera sûre.
Dans certains domaines les enjeux revêtus par cette clause sont toutefois extrêmement importants, cest particulièrement le cas dans le domaine de la propriété industrielle.