La première étape nécessaire à la constitution dune société est la création dun contrat de société. Celui-ci doit répondre aux règles générales de validité des contrats tels quils sont prévus dans le Code civil.
Ainsi, les associés doivent avoir été mis en mesure de manifester un consentement libre et éclairé. Cela signifie quil ne doit pas avoir été vicié par lerreur, le dol (il sagit de manuvres destinées à tromper le cocontractant) ou la violence.
Les associés doivent disposer de la capacité à contracter. Toute personne peut contracter, exceptées celles qui ont été déclarées incapables par la loi. Sont ainsi jugés incapables de contracter : les mineurs non émancipés et les majeurs protégés.
Au sein de certaines sociétés les mineurs non-émancipés peuvent disposer de la qualité dassocié mais ne bénéficie pas de toutes les prérogatives, ils ont ainsi une capacité de jouissance mais non dexercice.
La société doit avoir un objet licite, conforme à la loi, aux bonnes murs et à lordre public. Lobjet légal est le but poursuivi par les associés. Lobjet social correspond quant à lui à lactivité de la société. Cet objet doit exister et être possible. Il doit être déterminé, ce qui signifie quil doit être décrit dans les statuts. La manière dont celui-ci sera défini permettra daccorder une capacité juridique à la société plus ou moins large. Un objet définit largement permettra aux dirigeants de bénéficier de pouvoir élargis.
Enfin la cause du contrat doit être licite, la cause représente les raisons qui ont poussé les parties à contracter. Une cause illicite est source dinvalidité du contrat de société, encore faut-il que tous les associés aient eu connaissance de la fraude.
Les règles spécifiques au contrat de société :
Créer une société exige que des conditions soient remplies :
1. Une pluralité dassociés : Le principe énoncé par le Code civil est le suivant, la société est constituée de 2 ou plusieurs personnes. Pour former une société en commandite simple il faut au minimum 2 associés, un commandité et un commanditaire. La société en commandite par action exige quant à elle au minimum 4 associés un commandité et 3 commanditaires. Dautres sociétés, peuvent, par exception, et seulement si la loi lautorise expressément, nêtre constituées que dun seul associé. Tel est le cas de la société à responsabilité limitée, de la société unipersonnelle ou encore lentreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (son régime est similaire à celui de la SARL).
2. Laffectio societatis : Celui-ci est définit par la jurisprudence comme une volonté de collaborer de manière effective, dans un intérêt commun et sur un pied dégalité. Dans le cas ou celui-ci viendrait à disparaitre en cours de vie sociale, la société serait dissoute.
3. La mise en commun dapports : Pour être constituée la société doit disposer dun capital social. Chaque associé doit effectuer un apport et cest la totalité de ces apports qui constitue le capital. En échange, les associés obtiennent des droits dans la société (parts ou actions).
Un apport est une somme dargent ou un bien dont la propriété et/ou la jouissance est transférée à la société. Pour chaque type de société, il existe des règles de libération des apports, la libération est lexécution de lobligation dapporter. Ainsi, il pourra être exigé que tel pourcentage de lapport soit libéré au moment de la constitution de la société et le reste dans les mois, années à venir (par exemple : pour une SARL 1/5e de lapport doit être libéré au jour de la souscription le reste dans les 5 années suivant limmatriculation de la société).
Il existe 3 types dapports :
- Les apports en numéraires : il sagit des sommes dargent que lassocié remet à la société. Cette somme est généralement bloquée sur un compte au nom de la société jusquà ce que celle-ci soit immatriculée. Si lassocié neffectue pas son apport dans le délai exigé, il peut être tenu de verser des intérêts.
- Lapport en nature est constitué de choses autres que de largent. Il peut sagir de biens mobiliers ou immobiliers. A lissue de la vie sociale, lapporteur devra être mis en mesure de retrouver son bien. Lapport en nature peut être fait en pleine propriété, lassocié transfère alors à la société la propriété de la chose. Ce transfère est assimilé à un contrat de vente et lassocié est tenu des même obligations que lors dun contrat de vente (garantie contre les vices cachés, léviction etc.). Ce type dapport doit être libéré intégralement au moment de la souscription.
Lapport peut aussi être fait en jouissance seulement, il sagit alors pour la société du droit dutiliser la chose.
- Lapport en industrie : il sagit de lapport dune activité. Lapporteur met son savoir-faire ou ses compétences techniques au service de la société. Lapporteur nest pas un salarié de lentreprise mais bien un associé qui est placé au même niveau que les autres apporteurs. La libération de ce type dapport est réalisée de façon successive.
La somme des apports constitue le capital social. Les créanciers de la société pourront en cas de non paiement des créances saisir ces apports, selon la formule le capital social est "le gage des créanciers". Seuls les apports en industrie ne sont pas pris en compte dans la formation du capital social car ils ne peuvent pas être saisis par les créanciers.
4.La participation aux résultats : Les associés sengagent, dans le contrat de société, à partager les bénéfices et à contribuer aux pertes résultant de lactivité.
5. Le partage des bénéfices ou économies : Le bénéfice est un gain matériel (un bien) ou pécuniaire (une somme dargent) qui sajoute à la fortune des associés.
6. La contribution aux pertes : Lexistence de pertes ne peut être constatée quau moment ou la société cesse dexercer son activité (à la suite dune liquidation par exemple). A ce moment là, on compare le capital social, si celui-ci est inférieur à celui qui a été réuni au moment de la constitution de la société on dit quil y a des pertes. Cette différence est alors assumée par les associés en fonction du régime de responsabilité de la société (responsabilité limitée ou illimitée). Les associés dune SARL ne contribueront aux pertes quà hauteur de leurs apports. A linverse, chaque associé dune société à responsabilité illimitée pourra se voir réclamer intégralement, par les créanciers de la société, le paiement de la totalité de la dette (il disposera tout e même dun recours contre les autres associés).