Fonctionnement et effets des restrictions verticales

L'appréciation d'une restriction verticale comprend quatre étapes. Premièrement, les entreprises concernées doivent définir le marché en cause pour établir la part de marché du fournisseur ou de l'acheteur en fonction de l'accord. La part de marché se calcule en considérant le marché du produit en cause (il comprend tous les produits ou services que le consommateur considère comme équivalents) et le marché géographique en cause (il comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre et la demande des biens et des services en cause). Deuxièmement, si la part de marché en cause ne dépasse pas le seuil de 30 %, l'accord vertical bénéficie de l'exemption par catégorie. Troisièmement, si la part de marché en cause dépasse le seuil de 30 %, il faut vérifier si l'accord vertical ne fausse pas la concurrence. Il faut alors prendre en compte la position du fournisseur, des concurrents, de l'acheteur sur le marché, des barrières à l'entrée, de la nature du produit,... Quatrièmement, si l'accord vertical relève de cette dernière disposition, il faut examiner s'il remplit les conditions d'exemption. Dans cette hypothèse, l'accord vertical doit contribuer à améliorer la production, la distribution des produits, promouvoir le progrès technique ou économique et réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. En revanche, l'accord vertical ne doit pas imposer aux entreprises intéressées les restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et éliminer la concurrence.

Les restrictions verticales les plus courantes sont le monomarquisme, la distribution exclusive, l’exclusivité de clientèle, la distribution sélective, la franchise, la fourniture exclusive, les ventes liées et enfin, les prix de vente conseillés ou maximaux.

On dit qu’il y a monomarquisme lorsqu’une clause contractuelle oblige ou incite un acheteur à couvrir la quasi-totalité de ses besoins sur un marché donné en s'approvisionnant auprès d'un seul et même fournisseur. L'acheteur n’est pas obligé de s'approvisionner directement auprès du fournisseur mais, il ne doit ni acheter, ni revendre et ni intégrer dans ses produits des biens ou services concurrents. Ce type de clauses est susceptible de fermer l'accès des fournisseurs concurrents ou potentiels au marché, de faciliter l’entente secrète entre fournisseurs en cas d'utilisation cumulative et d'affaiblir la concurrence inter-marque à l'intérieur du point de vente (lorsque l’acheteur est un détaillant).

En concluant un accord de distribution exclusive, le fournisseur accepte de ne vendre sa production qu'à un seul distributeur pour la revendre sur un territoire déterminé. La distribution exclusive est susceptible d'affaiblir la concurrence intra-marque et de cloisonner le marché. La conséquence serait alors une discrimination par les prix.

En concluant un accord d'exclusivité de clientèle, le fournisseur accepte de ne vendre ses produits qu'à un seul distributeur pour qu’il la revende à une catégorie de clients déterminée. Du point de vue de la concurrence, l’exclusivité de clientèle produit les mêmes conséquences que la distribution exclusive.

Les accords de distribution sélective réduisent le nombre de distributeurs agréés et leurs possibilités de revente. La limitation du nombre de revendeurs agréés dépend de critères de sélection qui sont principalement liés à la nature du produit. La distribution sélective est susceptible d'affaiblir la concurrence intra-marque, elle risque d'évincer un ou plusieurs types de distributeurs et faciliter les collusions entre les fournisseurs ou les acheteurs.

Les accords de franchise comportent une licence de droits de propriété intellectuelle qui sont relatifs à des marques, à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens et de services.

La fourniture exclusive suppose que le fournisseur ne peut vendre un produit final donné qu'à un seul acheteur à l'intérieur de la Communauté européenne. Pour les biens ou services intermédiaires, la fourniture exclusive signifie qu'il n'y a à l'intérieur de la Communauté européenne qu'un seul acheteur ou qu'un seul acheteur pour un usage déterminé. Les biens intermédiaires sont les biens qui ne sont pas encore transformés comme le papier, le textile ou le plastique. La fourniture exclusive risque d’évincer d'autres acheteurs.

Il y a vente liée lorsqu'un fournisseur subordonne la vente d'un produit à l'achat d'un autre produit distinct. Le premier produit est appelé le bien ou service « liant », le deuxième produit est appelé le produit « lié ». Lorsque les ventes liées ne sont pas justifiées par la nature des produits ou l'usage commercial, elles peuvent constituer un abus de position dominante. Enfin, les prix de vente conseillés ou maximaux. Il s’agit de conseiller un prix de vente à un revendeur ou à exiger d'un revendeur qu'il respecte un prix de vente maximal. Les prix maximaux ou conseillés risquent de faciliter les ententes secrètes entre les fournisseurs.

Certains accords verticaux peuvent entraîner une meilleure coordination au niveau de la production ou de la distribution. C’est pourquoi, les accords de fourniture et de distribution qui portent sur des biens finals et intermédiaires et les services sont dispensés de l’obligation de notification à la Commission européenne. On dit qu’ils sont exemptés. Il ne faut pas que la part de marché cumulée des parties dépasse les 30 % du marché en cause. Les accords qui sont exemptés sont des accords qui sont conclus entre deux entreprises ou plus. Les entreprises doivent agir à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution. L’exemption s’applique aussi à d’autres accords : c’est le cas pour un accord qui est conclu entre une association d'entreprises et ses membres ou entre une association et ses fournisseurs (le chiffre d'affaires annuel total de chaque un des membres individuels de l'association ne peut pas dépasser le seuil de 50 millions d'euros) ; pour un accord qui contient des dispositions sur les droits de propriété intellectuelle (elles ne doivent pas être l'objet principal de l’accord et elles doivent être indispensables à l'utilisation, la vente ou la revente de biens) ; pour un accord qui est conclu entre entreprises concurrentes et que le fournisseur est un producteur ou un distributeur de biens ou services alors que l'acheteur est un distributeur qui ne fabrique pas les biens concurrents (le chiffre d'affaires annuel total de l'acheteur ne doit pas dépasser 100 millions d'euros).

L'exemption ne s'applique pas aux accords verticaux lorsque le producteur impose des prix de revente de ses produits (les prix maximums ou recommandés sont autorisés) ; des restrictions du territoire ou de la clientèle ; des restrictions aux ventes dans le cadre de distribution sélective ou encore des restrictions à son fournisseur de pièces détachées dans la vente à des consommateurs ou à des réparateurs indépendants. Des restrictions peuvent être exemptées dans certaines circonstances. C’est le cas pour toute obligation de non-concurrence qui dépasse une durée de cinq ans ; toute obligation qui interdit à l'acheteur, à la fin du contrat, de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services ; toute obligation qui interdit, dans le cadre d'un système de distribution sélective, la vente des marques de fournisseurs concurrents.

La valeur des ventes des biens ou des services concernés ou interchangeables ne peut pas dépasser le seuil de 30%. Si la part de marché atteint le seuil de 35 %, l'exemption continue à s'appliquer pendant les deux années civiles consécutives à l'année pendant laquelle le seuil a dépassé 30 %. Pour les obligations de fourniture exclusive, c'est la part de marché de l'acheteur qu’il faut prendre en considération pour déterminer l'effet global de ces accords sur le marché. Le calcul du chiffre d'affaires annuel total se calcule en additionnant le chiffre d'affaires réalisé au cours de l'année précédente par la partie concernée et par les entreprises qui lui sont liées.