En quoi consiste une fusion acquisition ?

Les concentrations ont pour effet de réduire le nombre des opérateurs sur le marché. Par conséquent, elles réduisent la concurrence. Les concentrations peuvent être soit horizontales, soit verticales. La concentration verticale diminue les choix en matière d'approvisionnement ou les possibilités de débouchés. La concentration horizontale fait disparaitre un concurrent. Au niveau des entreprises, la concentration a pour objectif la recherche d'une meilleure compétitivité donc d'une meilleure rentabilité. Au niveau du marché, la concentration permet aux entreprises de faire face à la concurrence des grands groupes étrangers. Cependant, les concentrations aboutissent souvent à des effets de domination qui peuvent aboutir à des tendances monopolistiques (situation de marché dans lequel un producteur parvient à différencier artificiellement son produit de ceux de ses concurrents). On peut alors craindre une instabilité des prix. Les règles du marché peuvent donc être faussées.

La fusion-acquisition est une concentration. Les fusions et acquisitions permettent aux entreprises d’accroître leurs activités économiques et d’augmenter leur profit. On parle alors de croissance externe. Lorsque les motifs de la fusion sont stratégiques et/ou productifs, on parle de concentration horizontale (rachat de concurrents sur le même marché) ou de concentration verticale (rachat de clients et/ou de fournisseurs). Les groupes d'entreprises qui se forment sur la base de considérations financières sont appelés conglomérats. Il y a plusieurs types de fusions-acquisitions. Pour les entreprises cotées en bourse, il peut s’agir soit d’une opération amicale (accord entre les directions des deux entreprises avant de soumettre le projet aux actionnaires) soit d’une opération hostile (proposition unilatérale de l'une des entreprises aux actionnaires de l'autre). Les fusions-acquisitions sont susceptibles de gêner la concurrence car elles créent de grands groupes dominants sur le marché. Les règles de concurrence dans l'Union européenne ne s'opposent pas aux fusions qui ne créent pas de position dominante sur le marché européen. Au niveau national, c’est le Ministère de l’Economie et des Finances qui autorise les concentrations après avis du Conseil de la concurrence. Au niveau européen, c’est la Commission européenne qui autorise ou interdit les concentrations. Ainsi, elle peut obliger le nouveau groupe issu de la fusion-acquisition à faire des cessions d’activités dans les pays où sa position serait dominante.

Il y a plusieurs types de fusions-acquisitions. En effet, on distingue deux grandes catégories de concentrations. Les concentrations qui ont un caractère patrimonial sont : la fusion, la fusion-absorption, la scission et l’apport partiel d’actif. La fusion est une opération juridique qui consiste à regrouper plusieurs sociétés ou plusieurs entreprises en une seule. Si deux sociétés fusionnent, l'opération aboutit à la dissolution des deux sociétés. Les deux patrimoines sont fusionnés. Une nouvelle société sera créée. La fusion-absorption se caractérise par l'absorption d'une société par une autre. La société absorbée disparaît mais il n'y a pas de création d'une nouvelle société. La scission consiste dans l'éclatement d'une société en plusieurs entités distinctes. Il y a donc un éclatement des patrimoines. Dans le cas d’un apport partiel d'actif, une société opère un apport en société au profit d'une autre société. En contrepartie, la société qui bénéficie de l’apport devra remettre des titres.

Les concentrations qui ont un caractère financier sont : la prise de participation, la prise de contrôle et la constitution d'un groupe. La prise de participation se caractérise par le fait qu'une société se rend propriétaire d'une fraction des titres d'une autre société. Les titres sont les valeurs mobilières auxquelles sont attachés des droits de vote dans une société. Il y a prise de participation lorsque le pourcentage détenu par une société se situe entre 10 et 50 % du capital de l’autre société. Au-delà, il s’agit d’une prise de contrôle. La seconde société devient alors filiale de la première. Toutefois, on peut parfois parler de prise de contrôle même lorsque la participation est inférieure à 50 %. Ces techniques sont souvent utilisées pour l'acquisition d'entreprises dans le cadre d'une Offre Publique d’Achat (OPA). L'OPA est une technique par laquelle une société propose aux associés d'une autre société cotée de leur acheter leurs titres à un prix supérieur au cours de la bourse pendant une période limitée dans le but d’effectuer une prise de contrôle. Une OPA peut être amicale ou non. Les O.P.A. permettent aux entreprises de diversifier et d’accroître leurs parts de marché. Enfin, le groupe se définit comme un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes mais qui forment une même unité économique en raison de liens financiers très étroits.

Les ententes anticoncurrentielles sont interdites lorsqu'elles ont pour effet de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ou lorsqu’elles ont pour effet de répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. Dans les marchés publics, les ententes peuvent se matérialiser par des partages de marchés, des échanges d’informations entre les candidats préalables au dépôt des offres, ou par le dépôt d’offres « de couverture » qui sont destinées à créer l’illusion d’une concurrence. Des entreprises déposent des offres de couverture, par des méthodes de surévaluation des offres, par la négociation de prix planchers qui sont destinés à préserver les marges ou en contrepartie du versement de commissions pour l’une des entreprises concernées. Le prix plancher représente le prix minimal auquel l'article peut être échangé. Si le prix plancher est fixé au dessus du prix normal d'équilibre, il va y avoir un surplus. Il y aura donc des rabais illégaux.

Dans les marchés publics, les candidats ont l’obligation de respecter plusieurs principes. Une prise de contact avec d’autres candidats à un marché public qui aurait pour objet d’influencer la procédure de passation du marché ou de dévoiler des informations est interdite. La simple participation à des réunions d’échanges d’informations est suffisante pour démontrer la participation à l’entente à partir du moment où l’entreprise ne s’y oppose pas manifestement ou qu’elle ne s’en éloigne pas clairement. La preuve de l’entente ne nécessite pas la réunion de preuves matérielles. En effet, les déclarations des salariés ou des dirigeants des entreprises candidates qui sont recueillies au cours de l’enquête pénale sont jugées suffisantes. Les entreprises ont l’obligation de rappeler à leurs salariés les règles de comportement à appliquer et les risques encourus (des poursuites pénales peuvent être engagées). La pratique anticoncurrentielle qui peut être reprochée à une entreprise est établie à partir du moment où les actes ont été accomplis par le salarié dans l’exercice de ses fonctions. Aussi, le simple échange d’informations sur les offres, même s’il n’a pas eu d’effet sur la concurrence, a un objet anticoncurrentiel et constitue une entente illicite.