Le délit d'initié est une infraction pénale qui ne peut être poursuivie que par le juge pénal. Mais il faudra souligner le rôle important de l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui a le pouvoir de sanctionner le manquement d'initié qui est défini comme le délit d'initié.
De la définition légale de l'infraction se dégagent les éléments constitutifs du délit. Trois éléments constitutifs doivent être réunis : d'une part, l'agent doit détenir une information privilégiée, d'autre part, il doit être une personne qui relève de la liste des initiés prévue par la loi (les réformes législatives successives ont considérablement élargi la catégorie des personnes initiées) et enfin effectuer une opération interdite sur le marché réglementé. Ces actes qui constituent l'élément matériel de l'infraction doivent être réalisés sciemment : le délit d'initié est une infraction intentionnelle (élément moral).
L'élément matériel. Cet élément se divise en trois. Pour que l'infraction soit consommée il faut que l'initié soit en possession d'une information privilégiée qu'il utilise directement ou indirectement sur le marché.
Qu'est ce que l'information privilégiée ?
Le texte d'incrimination vise l'information privilégiée sans la définir. La jurisprudence a donc essayé de cerner cette notion en dégageant deux critères. L'information en cause est celle dont le public n'a pas connaissance et qui porte sur un objet précis : elle doit donc être confidentielle et précise. Dans un premier temps une information confidentielle : le privilège ne consiste pas à savoir ce que les autres ne savent pas, mais à le savoir avant eux. L'antériorité de la connaissance de l'information caractérise le privilège, en revanche le nombre de personnes qui bénéficient de ce privilège n'a pas d'incidence.
Ainsi les juges ont considéré quune information publiée dans un périodique au tirage limité et de diffusion restreinte peut être privilégiée eu égard à l'antériorité de la connaissance par les initiés. En effet, l'information demeurait privilégiée parce qu'elle n'avait été portée qu'à la connaissance d'un nombre très limité de personnes par rapport à l'ensemble des partenaires du marché boursier.
Le fait que l'information soit détenue par plusieurs personnes ne lui retire pas son caractère privilégié, dès lors qu'elles constituent un cercle restreint. Par conséquent, dès que le public a les moyens de prendre connaissance de l'information, elle cesse d'être privilégiée.
Ensuite, pour être privilégiée, l'information doit présenter une autre caractéristique : il ne suffit pas qu'elle soit confidentielle il faut encore qu'elle présente une précision suffisante pour être utilisable immédiatement et influer sur les marchés boursiers. Cependant l'information précise n'est pas nécessairement une information certaine. Les tribunaux (en matière de délit d'initié la loi attribue une compétence matérielle et territoriale exclusives à la Cour d'appel de Paris : seuls le TGI de Paris et la Cour d'appel de Paris peuvent connaître des contentieux sur le fondement d'une infraction boursière) doivent, en fonction des cas, déterminer si " l'information " est une véritable information ou si ce n'est qu'un bruit ou une rumeur qui, faute de précision suffisante, n'est pas utilisable immédiatement sur le marché boursier et ne peut pas avoir d'influence sur son organisation.
La différence entre l'information privilégiée et les bruits doit se fonder - selon la Cour de cassation - sur des éléments objectifs d'appréciation de la précision de l'information sans tenir compte d'éléments subjectifs liés à la personne destinataire.
Le code des marchés financiers précise que l'information porte sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé.
Il sagit de toutes les informations, qui peuvent avoir une incidence directe ou indirecte, sur le fonctionnement d'une société ou sur le cours des titres émis sur le marché boursier (résultats financiers ou commerciaux, négociation internationale, obtention de marchés, perte de contrat).