Certaines personnes qui participent à une infraction ne peuvent pas être reconnues auteur. Ces personnes sont lauxiliaire et lauteur moral. Cela ne veut pas dire quelles soient assurées de limpunité, au contraire, elles sont considérées comme complices. Un complice est une personne qui sassocie par des moyens prévus par la loi à linfraction commise par autrui sans réaliser elle-même lélément matériel de cette infraction. On parle de lauteur principal pour celui qui réalise cet élément, par opposition au complice. Cependant, il existe un débat sur la nature de lacte de complicité. On appel son acte le fait principal ou le fait de complicité. Pour certains auteurs, celle-ci est une infraction à part entière, le complice serait auteur de son infraction de complicité. La conception moniste affirme quil ny a quune infraction mais réalisée de deux manières, au titre de laction par lauteur principal et au titre de la complicité par le complice. Cette dualité de conception peut produire parfois des effets mais dans la plupart des cas, rien ne change, on arrive aux mêmes conséquences.
La complicité peut être retenue pour toutes les infractions (contravention, délit, crime). La personne qui se rend légalement complice dune infraction sera punissable comme si elle avait commis elle-même linfraction. Il existe deux types de complicité : la complicité par instigation et la complicité par facilitation (qui pour cette dernière ne se conçoit que pour les crimes et délits). Toutefois, certaines dispositions réglementaires prévoient une sanction pour les personnes qui aident à la commission dune contravention. De plus il existe des infractions qui consistent à aider ou assister un délinquant dans des conditions identiques à celles prévues pr le code pénale mais qui seront traitées comme infractions autonomes.
Pour quil y ait complicité, il faut quune personne participe dune certaine manière à linfraction commise par autrui. Il faut tout dabord un acte principal sur lequel vient se greffer un acte de complicité. On lappelle fait principal initial. Cest linfraction à laquelle sassocie le complice et qui est commise par autrui. La règle est alors celle de lemprunt de criminalité. Lacte du complice emprunte son caractère délictueux au fait principal.
Il y a plusieurs conditions :
Cet acte principal doit donc être punissable. Un fait principal punissable doit correspondre à une incrimination. La loi va ériger certains actes de complicité répréhensibles mais non punis en infraction autonome. Ainsi, la loi punit le fait de provoquer au suicide puisquen lui-même le suicide nest pas une infraction. Il en est de même pour la prostitution (aider, assister la prostitution dautrui). Dans ce type de cas, la personne qui aide nest pas complice, elle est auteur de sa propre infraction. Le proxénète est auteur de linfraction de proxénétisme. Celui qui pousse au suicide est auteur de pression au suicide.
Il faut également que lacte principal ait atteint lune des étapes punissables. Pensée criminelle, résolution criminelle, la phase préparatoire qui constituent des actes préparatoires puis commencement exécution et la consommation qui sont toutes deux punissables. Dans tous les cas, linfraction principale doit avoir été consommée ou tentée. Il faut que lagent principal ait consommé son infraction ou quil ait moins tenté de le faire lorsque la tentative est punissable.
Néanmoins, si lauteur principal nest parvenu quaux stades précédents, il ne peut pas y avoir de complicité. On peut alors parler de tentative de complicité. Cest le fait de se rendre complice dun acte, acte qui nest pas un fait principal punissable, infraction préparée seulement ou pensée. Celle-ci nest pas punissable. En revanche, la complicité de tentative est punissable.
Il existe des infractions autonomes qui punissent ce comportement sans que linfraction ait été tentée ou commise, ce sont des infractions obstacle. Cest le cas de la provocation à la désertion punie par le code de justice militaire, quelle soit suivie deffet ou non.
Pour dautres infractions, il faut que lacte principal ne soit pas parvenu au stade de la tentative ou de la consommation. Cest le cas de la provocation à lhomicide. Linfraction consiste ici à faire à une personne des offres ou des promesses, de lui proposer un avantage quelconque afin quelle commette un assassinat ou un empoisonnement. Ici linfraction dassassinat ne doit pas être tentée ou consommée, sinon il ny aura plus infraction autonome mais complicité. Cette infraction est nommée mandat criminel.
Dans les cas où il ny a ni complicité, ni infraction autonome, on peut sappuyer sur lincrimination dassociation de malfaiteurs qui consiste à participer à un groupement de personnes, extériorisé par au moins un élément matériel en vue de la commission future dun crime ou dun délit puni dau moins 5 ans demprisonnement. Les tribunaux sappui sur cette infraction pour punir lindividu qui provoque autrui à commettre une infraction lorsque celle-ci nest ni tentée ni consommée. Ce qui est punit ici cest la constitution du groupe avec le mobile illicite.
Pour quil y ait complicité, il faut que le fait principal reste punissable au jour où lon examine la situation du complice. Hors il existe des exceptions :
Ainsi, la complicité ne vaut pas en cas damnistie
En cas dabrogation de la loi pénale.
Selon la cour de cassation, lorsque laction publique est prescrite, linfraction se transforme en acte licite.
Il nest pas nécessaire que lagent de lacte principal soit lui-même reconnu coupable.
La conséquence est quil est possible de juger un complice même si lauteur principal nest pas jugé et même si celui-ci, reconnu coupable, est exempté de peine. De plus, il nest pas nécessaire que le fait principal punissable entraîne la responsabilité pénale de son auteur. Dans certains cas, on peut être complice dune personne qui nest pas pénalement responsable.
Ainsi, lauteur peut être reconnu coupable du fait principal mais peut ne pas encourir de sanction pénale, par exemple en cas dexemption légale de peine. Il peut aussi bénéficier dune immunité de procédure, en vertu de laquelle on ne peut pas être poursuivi en justice. Par exemple : immunité familiale qui empêche le vol entre époux, ascendants et descendants. Le complice de lépoux voleur pourra être jugé alors que lépoux lui-même non.
Il arrive aussi que lauteur ne soit pas punissable car il nest pas entièrement coupable. Si un tiers fournit une arme pour aboutir sciemment à la mort et sans réelle intention de protéger autrui, on peut considérer quelle est juridiquement complice.