La nullité du licenciement est différente du licenciement abusif ou sans motif réel et sérieux.
Les cas de nullité sont prévus par la loi. Le salarié doit agir devant le Conseil des Prudhommes. Le juge déclarera que le licenciement est nul parce quil est contraire à la loi. Voici les principaux cas légaux de nullité : absence ou insuffisance de plan de sauvegarde de lemploi ; licenciement prononcé pendant la suspension du contrat de travail dun salarié victime dun accident du travail ou dune maladie professionnelle ; licenciement dune femme enceinte, licenciement pour motifs discriminatoires tels que la race, la religion les opinions politiques ou encore les activités syndicales ; licenciement prononcé après un recours devant le juge pour discrimination ; licenciement prononcé parce que le salarié a refusé de subir des actes de harcèlement moral ou sexuel ; licenciement dun salarié gréviste (sauf sil a commis une faute lourde). La jurisprudence a admis dautres cas. Ce sont ceux qui violent une liberté fondamentale. Par exemple, le respect de la vie privée ou le respect de la liberté dexpression en dehors de lentreprise. Par ailleurs, quand le salarié est protégé (par exemple, s'il est membre du comité dentreprise ou encore, s'il est délégué du personnel), le licenciement est nul si linspecteur du travail na pas donné son accord pour le licenciement ou si le juge administratif ou le Ministre du travail a annulé lautorisation de licenciement.
Lorsque le juge prononce la nullité du licenciement, le salarié a le choix entre la réintégration et/ou lindemnisation.
Dans un premier temps, le choix de la réintégration. Le salarié doit être réintégré à son poste ou à un poste équivalent, cest-à-dire avec un salaire, des qualifications et des perspectives de carrière similaires. En pratique, les demandes de réintégration sont rares. Lemployeur ne peut pas refuser de réintégrer le salarié. Par exemple, il prétend que le poste quoccupait le salarié a été supprimé ou que cest un autre salarié qui loccupe. Néanmoins, on admet que le salarié ne soit pas réintégré quand la réintégration nest matériellement pas possible. Cest le cas des salariés dont le licenciement a été prononcé suite à un plan de sauvegarde de lemploi annulé par le juge. La réintégration ne sera pas possible si lentreprise a fermé. Dans ce cas, le salarié reçoit une indemnité dont le montant doit être au moins égal aux salaires des douze derniers mois. Par ailleurs, il faut préciser que lobligation de réintégrer le salarié concerne lentreprise dont dépend le salarié et non pas le groupe dont dépend lemployeur.
Pour indemniser le salarié, on fait la distinction entre les salariés protégés et les autres salariés. Rappelons que pour un délégué du personnel, un membre du comité dentreprise, un membre du CHSCT (comité dhygiène, de sécurité et des conditions de travail), un conseiller des prudhommes ou un représentant syndical, la période de protection correspond à la durée du mandat restante plus six mois. Pour les délégués syndicaux, elle est de douze mois à partir de la date du licenciement.
Premier cas : les salariés grévistes ou les salariés protégés dont le licenciement a été prononcé sans autorisation. On octroie une indemnisation forfaitaire. Elle correspond aux salaires quils auraient dû recevoir entre le licenciement et la réintégration. On ne déduit pas les autres revenus éventuellement perçus et les revenus de remplacement (par exemple, les indemnités journalières, allocation pour le retour à lemploi, ). En principe, le salarié doit faire la demande de réintégration pendant la période de protection. Toutefois, lemployeur devra verser lindemnité même si le salarié demande à être réintégré après que la période de protection ait pris fin et quil prouve quil na pas pu exercer sa demande dans les temps pour des raisons étrangères à sa volonté. Deuxième cas : les salariés qui ont été licenciés en vertu dune autorisation administrative qui a été postérieurement annulée. Le salarié peut prétendre à une indemnité qui couvre la totalité du préjudice subi entre le licenciement et la réintégration (dommage matériel et moral). Par conséquent, il est possible quelle soit supérieure à la rémunération quil aurait due recevoir. Troisième cas : les autres salariés : on indemnise le préjudice réellement subi. Ce qui signifie que tous les autres revenus perçus seront déduits du montant de lindemnisation.
Dans un second temps : le choix de lindemnisation sans la réintégration. Comme nous lavons vu, le salarié a le droit dêtre réintégré. Mais, ce nest pas une obligation : il peut refuser. Il a deux mois pour se prononcer. Le salarié qui ne souhaite pas être réintégré a le droit à deux types dindemnisation. Dune part, il reçoit les indemnités de rupture (indemnité légale de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité compensatrice de préavis, ) ; et dautre part, il reçoit une indemnité qui couvre la totalité du préjudice subi. Le montant doit être au moins égal à six mois de salaires. On ne prendra pas en compte lancienneté du salarié. Par ailleurs, le salarié qui ne souhaite plus être réintégré à cause de lopposition exercée par son employeur aura aussi le droit à une indemnité dun montant égal aux salaires quil aurait du recevoir entre le licenciement et la renonciation à être réintégré.
Il y a des différences lorsque le salarié est protégé. Dun côté, lorsque le salarié protégé est licencié suite à une autorisation administrative qui a été annulée, il peut prétendre à une indemnité qui correspond à lintégralité du préjudice subi entre le licenciement et les deux mois qui suivent lannulation de lautorisation administrative. Il a aussi le droit aux indemnités prévues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. De lautre côté, lorsque le salarié protégé est licencié sans autorisation, il a le droit à une indemnité dun montant égal aux salaires quil aurait du recevoir entre le licenciement et lexpiration de la période de protection. Il peut aussi prétendre à une indemnité dun montant au moins égal à six mois de salaires. De plus, si cest un délégué syndical, il bénéficie de la rémunération qu'il devait normalement pendant douze mois ; et si cest un élu, du montant de la rémunération quil devait recevoir jusquà la fin de son mandat.
Enfin, il y a des cas dindemnisation spécifique. Il sagit en particulier du salarié licencié pour motif économique et de la salariée licenciée pour cause de maternité. En effet, lorsquun licenciement économique est annulé parce que la procédure de licenciement collectif a été annulée, le salarié qui ne souhaite pas être réintégré et qui a travaillé plus de deux années dans lentreprise peut prétendre à une indemnité qui ne peut pas être inférieure aux salaires des douze derniers mois. De même, lorsque le licenciement a été prononcé pour état de grossesse, la salariée reçoit une indemnité qui correspond à la rémunération quelle aurait du recevoir pendant la période qui va de la date de licenciement à quatre semaines après le congé de maternité (ou congé dadoption). De plus, elle bénéficiera dune indemnité dun montant au moins égal à six mois de salaires. Il faut noter que lorsque le licenciement est nul parce quil est prononcé à lencontre dune femme enceinte, suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle ou pour tout autre motif discriminatoire, lindemnité versée par lemployeur est cumulable avec les revenus de remplacement (par exemple, les indemnités journalières ou lallocation de retour à lemploi).