Face à un acte illégal, il sagit de vérifier si un texte pénal peut fonder le déclenchement de lenquête, la mise en mouvement de laction publique. La référence au texte légal ou réglementaire et la vérification du caractère illégal de lacte sont indispensables dès les premiers moments de la procédure alors même que cette qualification peut évoluer en cours de procédure. La personne mise en cause, doit être informée au plus vite, des faits qui lui sont reprochés. Les premiers éléments de preuve que sont les indices viennent fonder la procédure en laissant apparaître une qualification pénale.
La preuve porte sur « lélément matériel » et « lélément moral » de linfraction. Sagissant de « lélément matériel » : doit être prouvée laction ou lomission constitutive de linfraction résultant le plus souvent dune constatation objective, à laquelle sajoute limputation de lacte à la personne mise en cause, prouver que lacte ou lomission est bien le fait de cette personne. Quant à « lélément moral », dans lhypothèse des infractions intentionnelles, la preuve consiste à établir lexistence dun dol général (une volonté de nuire) et le cas échéant, dun dol spécial. Dans lhypothèse des infractions non intentionnelles, il faut distinguer la faute délictuelle dont la preuve pèse sur laccusation qui doit établir la nature de la faute (ordinaire, caractérisée ou délibérée) et le lien de causalité entre la faute et le dommage ; de la faute contraventionnelle qui est présumée ; il suffit pour caractériser la contravention que le fait punissable soit matériellement établi. Cest alors à la personne poursuivie de prouver labsence de faute par lexistence dune cause de non imputabilité.