La vie des affaires est une compétition incessante dentités économiques sur un marché donné. Les avantages concurrentiels dune entreprise représentent les armes pour conquérir les parts de marchés au détriment des concurrents. La protection de ces avantages concurrentiels est primordiale, ce qui explique le caractère grandissant de la confidentialité de nos jours. Protéger les informations qui nous sont privilégiées équivaut à garantir leurs valeurs certaines aux yeux des potentiels cocontractants.
La source de linformation peut prévaloir sur linformation elle-même. Par exemple, lorsque les parties souhaitent placer des négociations sous le sceau de la confidentialité, il sagit pour elles plus de préserver lidentité du partenaire que le contenu des négociations. Cependant, linformation peut également représenter une valeur économique en soi. Les exemples du secret de fabrique et la transmission du savoir-faire illustrent ce dernier cas de figure.
Les informations concernées sont, soit des informations privilégiées, soit des informations négatives. Il est logique de protéger les informations privilégiées qui constituent un investissement pour lentreprise dans un avantage concurrentiel. Les informations négatives sont définies par des informations que les concurrents ou le public nont pas intérêt de connaître. La divulgation du mauvais climat social ou des mauvais résultats de lentreprise relève de la concurrence déloyale.
La clause de confidentialité fait partie des accords de secret. La non-communication, non-divulgation, non-révélation, le NDA (Non Disclosure Agreement), la discrétion et le secret sont des termes qui sapparentent à la confidentialité car ils portent un objet unique : linformation. Il est possible de faire une analyse sémantique qui distingue ces notions selon le degré ou les modalités de protection de linformation.
Tout dabord, le secret est la forme la plus opaque de traitement de linformation car il exige une confidentialité absolue et se brise dès lors que le secret est partagé. La confidentialité sassimile quant à elle, à un mode de divulgation sélectif, faisant lobjet dun contrôle et de limites. Enfin, la discrétion est une forme de confidentialité atténuée car elle implique le jugement subjectif du détenteur dans le tri des informations confidentielles et de celles qui ne le sont pas. Son emploi savère donc plus risqué que les précédentes.
Cette confidentialité conventionnelle se distingue de la confidentialité imposée par la loi. En effet, de façon générale, la divulgation dinformations individuelles est encadrée lorsquelle est susceptible de causer un préjudice. Lexemple traditionnel est la protection de la vie privée, correspondant à larticle 9 du code civil. Néanmoins, de multiples textes spécifiques existent, sanctionnant pénalement la violation de la confidentialité. Il en est ainsi pour des professions comme lagence de publicité qui se doit de conserver confidentiel les informations communiquées dans le cadre du contrat de publicité.
La confidentialité est ainsi appréhendée sur plusieurs plans. Linformation, objet de lobligation, peut être protégée par des dispositions particulières et impératives découlant de la loi ; aménagée par des stipulations conventionnelles ; et/ou à défaut protégée par des mécanismes délictuels, de bonne foi, de loyauté.
Par ailleurs, la clause de confidentialité est une stipulation contractuelle par laquelle une partie impose à lautre une interdiction de révéler à quiconque ou des informations qui auront été communiquées dans le cadre de la relation contractuelle ou qui est livré par écrit sous le sceau du secret. Le secret est également défini juridiquement comme étant une chose cachée qui ne doit être dévoilée quà ceux légalement tenus par le secret, en sont exclus non seulement la divulgation au public mais aussi tout communication ou révélation même privée.
Lobligation de confidentialité est perçue comme une obligation de ne pas faire. Cependant, de nombreuses obligations de faire y sont afférentes, comme par exemple le fait de prendre certaines précautions pour empêcher la divulgation.
La clause de confidentialité peut prévoir soit un engagement unilatéral lorsquelle est stipulée au seul bénéfice de la partie qui divulgue les informations, soit un engagement bilatéral lorsque lobligation de confidentialité pèse sur les deux parties.
On retrouve ce type de clauses dans toutes sortes de contrats, notamment ceux qui de part la nature des informations transmises nécessitent une grande discrétion. On entend par là, les contrats de recherche, de savoir faire, de conseil, de transmission de droits de propriété intellectuelle. .On les retrouve également dans des contrats pour lesquels ce nest pas tant linformation transmise qui veut être gardée secrète mais plus généralement lopération dans laquelle elle sintègre, cest le cas des opérations concernant les rapprochement ou restructurations de sociétés. Enfin, dans les contrats de travail lenjeu de lutilisation dune telle clause paraît évident.
Une des particularités de cette clause est de trouver effet à tous les stades de la relation contractuelle ; avant la signature du contrat durant la phase de pourparlers, pendant lexécution du contrat une fois que celui-ci aura été signé et, éventuellement, après lextinction du contrat. Durant la phase de pourparlers, lengagement de confidentialité se matérialise généralement par un accord de confidentialité qui se distingue de la clause par son autonomie, due en partie au fait de labsence de contrat à ce stade de la négociation.
La simple présence des mentions « secret » ou « confidentiel » suffit également à caractériser le caractère confidentiel des documents. Il a été admis par la jurisprudence que le timbre « secret » figurant sur un document ou le panneau « entrée interdite » devant une salle où se trouvait un prototype valaient offre dun accord de confidentialité. Labsence de contestation consiste quant à elle en lacceptation de cet accord.
La rédaction de la clause doit être minutieuse car de sa lettre découlera le genre dobligation de confidentialité. En effet, le rédacteur décide sil sagit dune obligation de moyens ou de résultats. Comme la clause de confidentialité est mal connue des tribunaux, il serait astucieux de préciser les modalités dexécution, les personnes limitativement autorisées à être dans la confidentialité afin de faciliter le constat des violations éventuelles.
Cette clause est en quelque sorte un régulateur de la circulation de linformation. Elle prend acte de la nécessité de la transmission de certaines informations tout en en limitant leur publication.