La confidentialité est souvent issue dun contrat synallagmatique, la présence dune contrepartie sérieuse, même implicite est exigée par le juge. Il ny a aucun problème lorsque lobligation de confidentialité est réciproque, chacun étant débiteur et créancier de lobligation.
Le problème ne se pose pas non plus lorsque la confidentialité revêt la forme dune clause, accessoire du contrat principal. Il en est autrement lors que lobjet de la convention est exclusivement la confidentialité ou lorsque la clause survit à lissue du contrat. Le juge est ainsi vigilant et attentif aux abus.
Cette vigilance découle du caractère exceptionnel de la confidentialité. En effet, le principe est la liberté dexpression et les tempéraments conventionnels doivent être régis de manière stricte afin de ne pas contrevenir à cette liberté fondamentale. A défaut de justification sérieuse, le juge peut réputer la clause non-écrite voire annuler lensemble du contrat en cas dindivisibilité de celui-ci.
En outre, létendue de la confidentialité est délimitée par le titulaire du secret. En effet, la rédaction de cette clause détermine le type dobligation en découlant : une obligation de moyens ou de résultats.
Les clauses de confidentialité stipulées dans les contrats de travail ne peuvent être justifiées que si le salarié est en contact direct ou potentiel avec des informations jugées confidentielles par lemployeur. Il est pour cela nécessaire que les informations données au salarié au cours de lexécution de son contrat de travail puissent, en cas de divulgation, causer un préjudice à lentreprise.
Il existe très peu de contentieux jurisprudentiel concernant la clause de confidentialité. Cela peu sexpliquer par le fait que ce contentieux est traité confidentiellement, ce qui est tout à fait logique, les informations ayant été ébruitées, lentreprise souhaitera donner le moins de retentissement possible à ce fâcheux évènement, ainsi quà contenir la propagation des informations ainsi divulguées. Elle souhaitera donc faire léconomie de la publicité dun procès et prévoira dans le contrat une clause darbitrage.
Le succès de la clause de confidentialité nest pas garanti car il peut subsister des imprécisions dans la rédaction de celle-ci. Plusieurs modalités soffrent au rédacteur:
La définition active : le recensement générique/général et dépourvu dexceptions est trop large et ne saurait être admissible. Cependant, sil y a un minimum de sélection, le procédé redevient possible : par exemple : selon la source, selon le degré confidentiel, les intermédiaires
La définition passive ou le recensement par exception : il sagit de convenir que tout sera confidentiel sauf ce qui est listé de manière limitative dans le contrat.
Le recensement différé : il sagit de la méthode qui offre le plus de flexibilité car elle ne fige pas la notion de confidentialité à la conclusion du contrat. Il ne faut pas oublier de prévoir une clause pour régler les litiges de qualification « confidentielle ». Cette flexibilité a pour contrepartie une lourdeur pour garantir un certain degré de sécurité juridique. En effet, de nombreuses réunions sont souvent prévues pour sassurer du consentement des parties.