En labsence de dispositions conventionnelles, la charge de la preuve incombe au demandeur, titulaire du secret. Il lui faut démontrer une violation des stipulations contractuelles, et quun préjudice en a découlé. Il convient de garder à lesprit, qualternativement, le terrain délictuel (hors contrat) peut soffrir au titulaire en cas dimprécision de la clause ou une situation extracontractuelle. Parfois, elle peut même savérer plus avantageuse, notamment dans la condamnation des tiers.
Lobligation résultant de la clause de confidentialité est de nature contractuelle, puisquelle consiste en une obligation de ne pas faire, lexécution forcée naurait donc ici aucun intérêt puisque les conséquences dommageables résulteront de la première divulgation. Juridiquement, la sanction la plus adéquate est lallocation de dommages-intérêts. Pour le cas dune divulgation du savoir-faire, il serait envisageable de condamner sous astreinte une cessation des comportements.
En théorie cette clause paraît être un outil efficace pour pouvoir sanctionner une quelconque divulgation contrevenant à la clause. En pratique, les choses sont plus compliquées dans la mesure où celui qui invoque la violation dune obligation de confidentialité est tenu non seulement de prouver la divulgation mais également que celle-ci est imputable au cocontractant. Cette deuxième partie de la preuve savère plus compliquée à apporter cest pourquoi les parties pourrait préférer prévoir contractuellement la sanction sous la forme dune clause pénale, qui devrait être dun montant très élevé pour avoir un effet dissuasif efficace sur le contractant investi de lobligation de confidentialité. Cette pratique nest toutefois pas encore très répandue, lune des explications peut se retrouver dans le fait que les praticiens hésitent à introduire de type de clause dans les accords de confidentialité, craignant de créer un climat de défiance entre les parties dès le début de leur collaboration, au détriment de leur relation commerciale future.
Le préjudice peut revêtir la forme pécuniaire et/ou morale. Tout dabord le préjudice économique est indéniable au vu de la valeur économique de linformation protégée. Il pourra sanalyser en un manque à gagner, une perte de chiffre daffaires. De plus, le préjudice peut être moral lorsquil y a atteinte à limage, à la réputation, dénigrement. Ces préjudices laissés à lappréciation du juge sont très difficiles à évaluer avec justesse. Doù lintérêt de linsertion dune clause pénale.
Linsertion dune clause pénale (pénalités) permettrait une automaticité des dommages et intérêts. Son effet dissuasif est certain même si son efficacité dépend de la reconnaissance dune violation de confidentialité par le juge. Cette clause doit être rédigée en termes clairs et précis et le montant est soumis au pouvoir modérateur du juge. Lefficacité est donc relative. Il convient également de rappeler que les recours devant le juge ne sont pas très plébiscités à cause de la publicité inhérente au tribunal.