Le discernement se définit comme la capacité intellectuelle à saisir la portée de son propre comportement, jugé si cela est bien ou mal. Le code pénal nen fait pas expressément une condition de lélément moral de linfraction. Le code se borne à exclure la responsabilité pénale des personnes dont le discernement est aboli au moment des faits à cause dun trouble psychique. Cependant, la jurisprudence a raisonné par analogie et elle exige le discernement dans toutes les hypothèses. Labsence de discernement est donc une cause de non imputabilité générale.
Il existe deux degrés datteinte du discernement. Le premier est constitué lorsque le discernement est totalement supprimé (démence complète). Lauteur des faits est pénalement irresponsable. Cela signifie quon ne peut pas le condamner à une peine mais également quon ne peut pas le déclarer coupable. Lintéressé bénéficiera donc dun non lieu. Si lon ne retient la démence quau moment du jugement, le concerné bénéficiera dune relaxe ou dun acquittement en cas de crime. Il pourra néanmoins être hospitalisé doffice. Cette Hospitalisation d'Office nest pas décidé par le juge mais par le préfet. Le dément reste civilement responsable de ses actes, il pourra donc être condamné dans un procès civil.
Le second cas concerne une altération momentanée du discernement. Il se peut quau moment des faits le trouble psychique nait qualtéré ou obscurci le discernement. Dans ce cas, lauteur des faits reste pénalement responsable sauf à prouver que cette altération momentanée nest pas due à la personne elle-même (prise de drogue ou dalcool qui constituent des circonstances aggravantes). La juridiction tient compte de cette circonstance lorsquelle détermine la peine et en fixe le régime.
En troisième lieu, le discernement peut aussi être aboli par dautres causes qui ne sont pas traitées par la loi, c'est-à-dire si la personne na pas agit avec intelligence et volonté. Dans ce cas elle nest pas responsable (cest le cas du somnambulisme, de lhypnose, du très bas âge etc.).