Le code pénal définit labus de confiance comme « le fait pour une personne de détourner, au préjudice dautrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis à charge de les rendre, de les représenter ou dans faire un usage déterminé ». Linfraction est donc constituée par le fait de détourner la chose remise. La remise nest pas un élément constitutif de linfraction mais elle en est une condition préalable sans laquelle la qualification dabus de confiance est exclue.
Labus de confiance suppose que la victime ait remis préalablement le bien à lagent. Mais pour que cette remise constitue la condition préalable de labus de confiance, il faut quelle ait été faite à un titre déterminé. Un seul critère entre en ligne de compte : il faut, mais il suffit, que les biens aient été remis à lagent qui les a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou den faire un usage déterminé. Le juge na donc plus lobligation détablir lexistence dun des six contrats antérieurement énumérés par le texte pour retenir la qualification dabus de confiance En revanche, il doit toujours vérifier que la nature du titre soit conforme aux exigences légales.
La remise doit être effectuée à titre assorti de lobligation de rendre, de représenter ou de faire un usage déterminé du bien remis.
Selon la position adoptée par la Cour de cassation labus de confiance ne suppose pas nécessairement que la somme détournée ait été remise en vertu dun contrat, il peut donc sagir aussi bien dun titre contractuel que dun titre légal ou judiciaire. Le point déterminant est que ce titre emporte la remise dun bien avec lobligation de le rendre, de le représenter ou den faire un usage déterminé, cest-à-dire que la chose ait été remise à titre précaire. Se rend ainsi coupable dabus de confiance le tuteur qui détourne les biens de la personne sous tutelle dont il a la charge en vertu dun titre judiciaire. De même, est coupable dabus de confiance le maire, titulaire dun mandat légal, qui, en tant quordonnateur des dépenses de la commune, donne lordre de payer des dépenses étrangères au fonctionnement de ladite commune.
Néanmoins, en pratique, le plus souvent, il sagira dun titre contractuel assortie de lobligation de rendre, de représenter ou de faire un usage déterminé du bien remis. Ce qui compte cest donc que le titre ne confère au bénéficiaire de la remise que la simple détention précaire de la chose et non la libre disposition ou, a fortiori, la propriété du bien. Or, parmi les contrats conférant une simple détention précaire, on trouve principalement les six contrats anciennement énumérés par le Code pénal.