La novation est l'opération par laquelle les parties décident de substituer une obligation nouvelle à une obligation préexistante, qui se retrouve corrélativement éteinte. L'effet extinctif apparaît donc comme un effet secondaire de la novation (raison pour laquelle beaucoup classent la novation dans la modification de l'obligation). Toutefois, quoique secondaire, le caractère extinctif est un élément caractéristique de la novation ; il y a donc lieu de ne pas considérer toute modification de l'obligation comme une novation. S'il ne s'agit que d'une modification, la même obligation subsiste, modifiée. S'il s'agit d'une novation, l'ancienne obligation est éteinte, avec ses accessoires, et une nouvelle obligation est créée.
La novation est une opération complexe, parfois qualifiée d'indivisible. Elle suppose que l'obligation remplacée et que l'obligation nouvelle soient toutes les deux valables. Entre les deux termes, il faut qu'il y ait un élément nouveau et une intention de nover.
Il est également essentiel que l'obligation préexistante existe et soit valable. Il existe un lien étroit entre l'extinction de l'obligation ancienne et la création de l'obligation nouvelle. Pour cette raison, si l'obligation ancienne était nulle, ou déjà éteinte au moment de la novation, il faudrait de la même façon annuler l'obligation nouvelle qui serait dépourvue de cause et ne produirait donc aucun effet.
Pour qu'il y ait novation, il faut une obligation nouvelle. Il est particulièrement délicat de faire le tri entre simple modification et novation de l'obligation. L'élément nouveau doit revêtir une certaine importance pour que ce soit bien une nouvelle obligation qui soit créée. Le code civil évoque trois hypothèses de novation : novation par changement de créancier, de débiteur, ou par la création d'une nouvelle obligation entre les parties. Cette troisième catégorie est la plus problématique.
Il y a novation lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé. La libre cessibilité des créances a limité le recours à cette novation. Le fait de céder une créance aboutit à céder ses accessoires ; le fait de la nover fait perdre ces accessoires. Mais il y a d'autres différences : la cession de créance ne requiert pas le consentement du débiteur, la novation par changement de créancier si puisqu'il faut un nouvel accord entre le débiteur et le nouveau créancier et un consentement de l'ancien créancier qui accepte de décharger son ancien débiteur.
Dans la cession de créance, le débiteur peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant ; ce n'est pas le cas dans la novation par changement de créancier en raison de la nouveauté du lien. Il y a également novation quand un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier. Le Code en propose deux variantes selon que l'initiateur de l'opération soit le débiteur primitif ou le nouveau débiteur :
A l'initiative du débiteur primitif :
C'est l'hypothèse de la délégation. Le débiteur demande à un tiers, généralement parce qu'il est son propre débiteur, de s'engager envers le créancier qui, corrélativement, accepte de le décharger. Cette opération suppose donc un double accord : entre le nouveau débiteur (délégué) et le créancier (délégataire) portant création de l'obligation nouvelle et entre le créancier et le débiteur initial (délégant), portant extinction de la dette.
A l'initiative du nouveau débiteur :
L'hypothèse est appelée « expromissio ». C'est l'hypothèse où un tiers promet de payer la dette Il est évident qu'il est plus difficile de savoir dans ces hypothèses s'il s'agit d'une novation véritable ou d'une simple modification de l'obligation. On distinguera ainsi, en l'absence de toutes précisions dans le Code, les changements constitutifs de novation et ceux qui ne le sont pas :
Quels sont les changements constitutifs de novation ?
La novation par changement d'objet (un débiteur accepte de remettre autre chose que la chose convenue ; si la remise se fait en même temps qu'elle est convenue, il s'agit d'une dation en paiement), la novation par changement de cause (le débiteur doit toujours la même chose mais sur une cause de l'obligation différente : une dette de loyers devient une dette de remboursement d'un prêt ; un contrat de travail devient un contrat d'association). La novation par changement des modalités de l'obligation (adjonction d'une condition, non d'un terme car seule l'exigibilité est changée, pas la substance de l'obligation). Le tiers peut payer la dette d'autrui: qui peut payer peut donc promettre de payer. Le créancier doit consentir à la libération du débiteur initial mais le consentement de ce dernier n'est pas exigé. Parce que le créancier perd un débiteur, la novation suppose son accord clair et précis. La jurisprudence, dès lors qu'il y a un doute sur ce point, refuse la novation. Dans ces hypothèses, l'élément changé a une telle importance qu'on considère que ce n'est plus la même obligation.
Les changements non constitutifs de novation ?
Il ne suffit pas d'augmenter ou de diminuer la dette, de fixer un terme plus long ou plus court, et d'ajouter ou de retrancher une hypothèque ou une autre sûreté, ou même de changer l'espèce de l'obligation, à moins que les parties n'expriment une intention contraire, pour qu'il y ait novation. Il faut une intention de nover. Ce qui suppose une triple intention : celle d'éteindre la dette ancienne ; celle de créer une créance nouvelle, celle de lier les deux opérations. La novation ne peut donc se déduire de la simple succession des deux opérations, il faut que soit démontrée l'existence d'une connexion volontaire entre elles. L'intention de nover est ainsi nécessaire. La novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte. On peut rattacher ce principe à l'idée selon laquelle la renonciation ne se présume pas. Enfin, il faut que l'obligation nouvellement créée soit elle-même valable. L'effet extinctif de la première obligation est en effet lié à la validité de la seconde obligation. Si l'obligation nouvelle est nulle, l'extinction de l'obligation ancienne n'a pu se produire, de sorte que l'obligation est rétroactivement rappelée à l'existence.