La subrogation dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne qui le paye peut être conventionnelle ou légale. Le principe est en effet que le paiement entraîne extinction de la créance. Sa survie par voie d'une subrogation reste donc exceptionnelle : en l'absence de principe général de subrogation, elle ne peut résulter que de la volonté des parties ou de la loi.
La subrogation conventionnelle
La subrogation conventionnelle peut résulter d'un accord entre le solvens (la personne qui sacquitte du paiement) et tantôt le créancier, tantôt le débiteur :
Si la subrogation est consentie par le créancier : les raisons pour lesquelles un tiers peut payer la dette d'autrui sans y être tenu - sans quoi les conditions de la subrogation légale seraient remplies - sont diverses. L'initiative peut d'ailleurs résulter du créancier qui vend sa créance, alors qu'elle n'est pas échue. Le tiers lui en paye le prix, et le créancier le subroge dans ses droits (affacturage). Ainsi conçue, la subrogation personnelle intervient comme un mécanisme concurrent de la cession de créance. Trois conditions sont exigées :
La subrogation doit être expresse :
Elle doit être faite en même temps que le paiement (pas de subrogation par anticipation ou a posteriori) :
Elle doit être le fait d'une tierce personne.
En revanche, il n'est pas nécessaire d'obtenir le consentement du débiteur, ni même de l'informer.
Si la subrogation est consentie par le débiteur, c'est le créancier qui reste étranger à l'opération. Un débiteur peut emprunter des fonds pour s'acquitter d'une dette. Il peut alors subroger le tiers prêteur dans les droits du créancier initial, lequel sera désintéressé. L'article 1250, 2° pose alors plusieurs conditions : la forme notariée est exigée à la fois pour l'acte constatant l'emprunt et la quittance constatant la libération du créancier. Il faut que l'acte fasse mention de l'origine et de la destination des fonds.
La subrogation légale
Le code civil pose quatre hypothèses de subrogation légale il faut ajouter certains textes du Code des assurances. Quoique exceptionnels en théorie, ces cas de subrogation légale sont interprétés largement par les juges. On les regroupe en deux catégories selon que le solvens (celui qui sacquitte de la dette) était lui-même ou n'était pas tenu à la dette :
Si le solvens était lui-même tenu à la dette trois hypothèses de subrogation légale supposent que le solvens ait été lui-même tenu à la dette :
Les coobligés et cautions : la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt à l'acquitter. Il s'agit des coobligés solidaires, in solidum ou indivisibles (avec d'autres) et des cautions (pour d'autres). Lorsqu'il y a plusieurs cautions solidaires, ou ne pouvant invoquer le bénéfice de discussion, elles sont tenues à la fois pour et avec d'autres. Cette possibilité a été étendu à l'hypothèse d'un débiteur qui, quoique éteignant en payant une dette qui lui était personnelle, éteint par là même la dette d'un autre : ainsi, l'assureur était tenu de payer son indemnité en vertu d'une obligation qui lui était propre, mais il éteignait par là même la dette de l'auteur de l'accident.
L'acquéreur d'un immeuble hypothéqué : celui qui achète un immeuble hypothéqué peut en verser le prix aux créanciers hypothécaires de son vendeur. Il n'est pas en lui-même tenu avec le débiteur mais le fait que les créanciers bénéficient à l'encontre de son immeuble d'un droit de suite peut faire comprendre qu'il avait intérêt à payer. Il est alors subrogé en leurs droits. Toutefois, le mécanisme de la purge rend ce procédé largement inutile.
Le paiement par l'assureur des dommages et intérêts dus par le responsable : quand l'assureur a payé, il peut se retourner contre l'auteur de l'accident.
Deux hypothèses permettent d'illustrer le fait que le solvens n'était pas tenu à la dette :
Le paiement d'un créancier de rang préférable afin de prendre son rang.
Le paiement par un héritier bénéficiaire d'une dette de la succession : l'héritier sous bénéfice d'inventaire n'est pas tenu personnellement du passif héréditaire, contrairement à l'héritier pur et simple. S'il paye de ses deniers une dette de la succession, il est subrogé dans les droits du créancier, ce qui lui assurera, au jour d'un éventuel partage, une meilleure garantie d'être remboursé.
La subrogation a un effet translatif et extinctif. La créance est éteinte pour le créancier et la dette est transmise au solvens (débiteur). Les effets de la subrogation sont très proches de ceux de la cession de créance. Cependant, les deux institutions diffèrent sur trois niveaux. Elles diffèrent quant à la finalité, la subrogation a pour objectif d'effectuer un paiement et une libération du créancier ; quant aux conditions de réalisation, la subrogation peut se réaliser, par le seul effet de la loi, sans l'accord du créancier (dans la cession de créance, il faut que le créancier soit d'accord pour céder) ; et quant aux effets, puisque la cession de créance permet au cessionnaire d'exiger la totalité de la créance alors que dans la subrogation, le subrogé ne l'est qu'à concurrence du paiement effectué.