Un contrat peut revêtir deux formes, soit il sagit dun contrat de droit privé, soumis aux règles du code civil, soit il sagit dun contrat administratif, soumis à un régime juridique particulier. Les autorités administratives (lEtat, les collectivités publiques (communes, régions et département), et les établissements publics) pour exercer leurs missions peuvent prendre des actes administratifs unilatéraux ou choisir de recourir à des contrats. En effet, choisir la voie contractuelle est nécessaire lorsque ladministration souhaite, par exemple, acheter des biens, réaliser des travaux publics, faire fonctionner les services publics etc.
Lorsque ladministration conclu un contrat celui-ci peut être soit un contrat de droit privé, soumis au droit civil, soit un contrat administratif. Les différencier est parfois difficile, cest la raison pour laquelle dans certains cas là loi prévoit elle-même que les contrats conclus dans tel domaine seront administratifs, par exemple, les contrats conclus dans le domaine des travaux publics sont considérés comme des contrats administratifs en vertu de la loi. En cas de litige cest juge qui tranchera pour déterminer si le contrat est administratif ou de droit privé.
Comment identifier un contrat administratif ? Cest essentiellement la jurisprudence qui a dégagé les critères didentification des contrats administratifs. Pour conclure à lexistence dun contrat administratif deux critères doivent être réunis : un critère dit organique et un critère alternatif.
Le premier critère tient aux contractants. Le contrat sera administratif si au moins une des parties est une personne publique. A priori donc un contrat conclu entre deux personnes privées ne peut être quun contrat de droit privé. Il existe toutefois deux exceptions. En effet, la jurisprudence reconnait quun contrat conclu entre deux personnes privées peut être administratif si lune des deux est investie dune mission de service public. La seconde exception au principe selon lequel un contrat administratif ne peut être conclu quen présence dau moins une personne publique concerne les cas où une personne privée agit pour le compte dune personne publique. La situation est alors la suivante, la personne privée a reçu mandat dune personne publique afin dagir à sa place. Le mandat donné par la personne publique peut être soit un mandat express, soit un mandat implicite.
Les contrats conclus entre deux personnes publiques sont présumés être des contrats administratifs. La seule exception concerne les cas où le contrat ne traite que de rapport de droit privé, dans ce cas, la présomption tombe et le contrat est envisagé comme un contrat de droit privé.
Le second critère permettant de reconnaitre les contrats administratifs est un critère lié à lobjet ou aux clauses du contrat. Le contrat doit contenir des clauses exorbitantes de droit commun ou avoir trait à lexécution dune mission de service public. Les clauses exorbitantes de droit commun sont les clauses qui démontrent la prééminence de ladministration, par leur biais ladministration met en uvre ses prérogatives de puissance publique. Elle démontre ainsi à lautre partie au contrat quelle dispose de pouvoirs supplémentaires. Par exemple, une clause qui donne la possibilité à ladministration de résilier unilatéralement le contrat sans contrepartie pour un motif dintérêt général est une clause exorbitante de droit commun. Le contrat peut aussi être administratif en raison de son objet, cest le cas lorsquil concerne lexécution dune mission de service public. Ainsi, lorsque le contrat confie à l'une des parties l'exécution même d'un service public, aucune condition supplémentaire n'est nécessaire, le contrat est administratif.