Pour engager la responsabilité délictuelle il faut un dommage. Il ne faut pas confondre le dommage qui est la lésion subie et le préjudice, qui est la conséquence de la lésion et qui est porté devant le juge. Même si souvent dans la pratique les termes sont synonymes, cette distinction est la condition sine qua non de toute responsabilité.
Nécessité d'un préjudice
La victime doit prouver l'existence d'un préjudice. La question sest posée par le passé de savoir si une femme pouvait demander réparation suite au préjudice causé par une erreur médicale qui la empêché dexercer son droit de se faire avorter (un médecin na pas détecté une anomalie chez lenfant ce qui a empêché la mère de se faire avorter, lenfant étant né avec un handicap). Les juges avaient considéré que la femme avait subit un préjudice du fait que lenfant était né et quelle navait pu exercer son droit à mettre un terme à sa grossesse. Cette décision a donné lieu à ladoption dune loi en 2002 qui va à lencontre de la solution de la Cour de Cassation et prévoit notamment que la femme ne peut plus se prévaloir désormais que du préjudice de ne pas avoir pu exercer son droit mais en aucun cas que la naissance de lenfant représente un préjudice car si le médecin a commis une erreur, celle-ci nest pas à lorigine du handicap de lenfant.
Le préjudice doit être direct et personnel, licite, légitime, présent et certain
Seule la personne qui a personnellement subit le dommage peut en demander réparation. Toutefois, une personne qui subit un préjudice du fait dune atteinte subit par une autre personne peut aussi demander réparation à la personne à lorigine du dommage. Il sagit de la victime par ricochet. Il est même admis que la victime par ricochet engage la responsabilité délictuelle de lauteur du dommage, même si celui-ci était contractuellement lié à la victime directe.
Si la victime directe a commis une faute qui est à lorigine du préjudice de la victime par ricochet, cette dernière peut engager la responsabilité de la victime directe. Les héritiers et ayants droits de la personne qui a subit le dommage (victime directe ou victime par ricochet peuvent exercer laction en réparation à sa place. Il en est de même pour les proches (personne qui a un lien particulier avec la victime par exemple un concubin).
Le dommage doit être lié à un fait licite c'estàdire non contraire à la loi et aux bonnes murs. Une personne exerçant une activité illégale ne peut réclamer la réparation du préjudice issu de la perte de bénéfices de cette activité suite au dommage.
Le dommage doit être présent c'est-à-dire actuel et certain. Il doit avoir une conséquence immédiate et non lointaine. Dautre part, il doit sêtre réalisé et la victime doit en avoir la certitude. Si le dommage est actuel il peut être constaté et évalué au moment de la demande de réparation. Il ne peut pas sagir dun préjudice futur. Toutefois, cette règle souffre dexceptions. En effet, les juges admettent que certains dommages aient des conséquences qui apparaissent dans le futur, dès lors quil y a de fortes raisons de croire, voir quil est certain, que le dommage se réalisera. Si le dommage est éventuel, c'est-à-dire hypothétique, alors il nest pas considéré comme certain et ne peut donc pas donner lieu à indemnisation. La distinction entre le dommage éventuel et le dommage potentiel relève de lappréciation souveraine du juge.
Un cas particulier sest posé, celui de la perte de chance. En principe elle est considéré comme un dommage éventuel et donc non indemnisable. Toutefois, la réparation pour perte de chance peut être octroyée si la chance a réellement existée et que les probabilités de réussite étaient élevées. Plus les chances de réussite sont faibles, plus le préjudice est considéré comme éventuel. De toute manière, si le juge accorde une indemnisation, celle-ci ne constituera quune fraction du gain espéré en cas de réussite.
Le risque de dommage
En matière de trouble anormal du voisinage, un risque peut fonder une action en dommage et intérêts dès lors quil est suffisamment sérieux. Par exemple, le risque dincendie lié au stockage de paille en limite de propriété, à proximité immédiate dun immeuble dhabitation.