Peuton faire jouer en même temps les deux responsabilités ?
Les régimes juridiques sont différents, par conséquent, la victime d'un dommage peut être tentée de choisir la voie qui lui est la plus favorable. Le problème ne se pose que si les conditions préalables de la responsabilité contractuelle ne sont pas réunies. On pourra agir sur un fondement délictuel si, et seulement si, les conditions de la responsabilité contractuelle ne sont pas réunies : si ces conditions sont constituées, il faut nécessairement agir sur un plan contractuel.
Tant que la relation contractuelle n'est pas conclue, ce sont les règles délictuelles qui jouent. Une fois que la relation contractuelle a cessé, le contrat n'a plus à développer ses effets et par conséquent, seule la responsabilité délictuelle peut jouer. Si, dans une relation contractuelle, aucun manquement à une obligation contenue dans le contrat n'est matérialisé, la responsabilité n'est pas contractuelle : elle sera délictuelle. Dès l'instant que la faute est extérieure au contrat, la responsabilité ne peut être que délictuelle. La difficulté est, précisément, de déterminer une telle faute.
Lorsque les conditions de la responsabilité contractuelle sont réunies, il n'est pas question de faire jouer les règles délictuelles. Les juges affirment cette solution depuis de nombreuses années. Les dispositions du Code civil relatives à la responsabilité délictuelle ne peuvent être invoquées lorsque la faute a été commise dans l'exécution d'une obligation résultant d'un contrat.
Cela entraîne plusieurs conséquences : il n'y a pas d'option entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle ; si le contractant est tenu d'après les règles contractuelles, la victime ne peut pas recourir aux règles de la responsabilité délictuelle ; il n'y a pas non plus cumul, c'estàdire que si le contractant est tenu de réparer le dommage sur un fondement contractuel, le créancier ne peut agir concurremment sur le terrain délictuel ; il n'y a pas de concours possible; si le contractant est délié de tout devoir de réparation d'après les règles de la responsabilité contractuelle (par exemple, prescription ou cas de force majeure), le créancier ne peut pas poursuivre sur le plan délictuel ; il n'y a pas de jeu successif ; si le contractant est tenu de réparer le dommage d'après les règles de la responsabilité délictuelle, et si sa dette a été fixée conformément à ce régime, il ne peut pas être condamné à verser une indemnité complémentaire de nature délictuelle.
Toutefois, lorsqu'un contractant commet une faute dolosive (c'est-à-dire use de manuvres frauduleuses ou malhonnêtes pour tromper son cocontractant) dans l'exécution de son contrat, cette faute dolosive rend le contrat nul. Par conséquent, il ne peut plus compter sur les règles contractuelles : on ne peut appliquer que les règles délictuelles. Dautre part, les juges ont parfois admis une extension de la responsabilité contractuelle. Ainsi, les tiers intéressés au contrat peuvent agir, et devaient agir sur une base contractuelle. Normalement, le tiers, même s'il est concerné par le contrat, ne peut agir que sur une base délictuelle en vertu de leffet relatif des contrats à légard des tiers c'est-à-dire des personnes qui sont extérieures au contrat. Néanmoins, dans une chaîne de contrats (des contrats successifs qui portent sur un même bien), les juges ont considéré que le dernier maillon de la chaîne, s'il voulait agir contre le premier maillon, ne pouvait le faire que sur une base contractuelle.